Opinia Urzędu Zamówień Publicznych w sprawie unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego

I. Nieważność jako środek prawny służący zapewnieniu bezskuteczności umowy zawartej z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych.
Zasadniczym celem ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) – zwanej dalej „dużą nowelizacją” – jest implementacja do prawa krajowego postanowień dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz. Urz. UE L 335 z 20.12.2007 r., s. 31), zwanej dalej „dyrektywą odwoławczą”. Jednym z warunków efektywności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych określonych w dyrektywie odwoławczej jest zapewnienie bezskuteczności umowy w sprawie zamówienia publicznego (zwanej dalej „umową”) zawartej przed upływem terminu zawieszenia (standstill) lub zawartej z naruszeniem prawa. W tym celu duża nowelizacja wprowadziła regulację prawną odnoszącą się do bezskuteczności umowy (unieważnialności umowy), a także tzw. kary alternatywne, stosowane w przypadku odstąpienia od orzekania o bezskuteczności zawartej umowy.
Bezskuteczność umowy zawartej przed upływem terminu zawieszenia lub zawartej z naruszeniem prawa może być realizowana poprzez zastosowanie odpowiednich instytucji prawnych. Takimi instytucjami prawnymi są wypracowane na gruncie prawa cywilnego sankcje wadliwych czynności prawnych . Bezskuteczność umowy może być osiągnięta w szczególności poprzez zastosowanie do niej sankcji nieważności czynności prawnej (umowy). Sankcja nieważności czynności prawnej może przybrać postać bądź nieważności bezwzględnej, bądź nieważności względnej. W pierwszym przypadku dana czynność prawna z mocy samej ustawy nie wywołuje żadnych skutków prawnych od momentu jej dokonania . Natomiast w drugim przypadku konieczne jest pozasądowe oświadczenie uprawnionego podmiotu albo konstytutywne (prawo kształtujące) orzeczenie sądu orzekające o unieważnieniu takiej czynności. Innymi słowy w przypadku wadliwości czynności prawnej obarczonej sankcją nieważności względnej, czynność prawna jest ważna i wywołuje skutki prawne w niej wyrażone do momentu jej unieważnienia przez sąd .
Zgodnie z dotychczasowym brzmieniem art. 146 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.) – zwanej dalej „ustawą PZP” – w razie zaistnienia jednego z przypadków określonych w tym przepisie, umowa była nieważna. Przepis ten przesądzał zatem, iż w przypadkach w nim wymienionych mieliśmy do czynienia z sankcją nieważności bezwzględnej umowy, tj. nieważności z mocy samego prawa. Wyrok sądu powszechnego stwierdzającego nieważność takiej umowy (art. 189 k.p.c.) miał walor deklaratoryjny, tj. jedynie potwierdzający, że umowa jest nieważna z mocy samego prawa.
Podobnie kwestię tę regulował przepis art. 140 ust. 3 ustawy PZP, zgodnie z którym umowa była bezwzględnie nieważna w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Również zmiana umowy dokonana z naruszeniem przesłanek dopuszczających jej zmianę (art. 144 ust. 1 ustawy PZP) była dotknięta sankcją nieważności bezwzględnej (art. 144 ust. 2 ustawy PZP).
Duża nowelizacja wprowadziła w tym zakresie istotną zmianę stanu prawnego. Zrezygnowano bowiem – w każdym z tych przypadków – z konstrukcji nieważności bezwzględnej umowy na rzecz nieważności względnej, ustalanej w drodze konstytutywnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej lub sądu (unieważnialność) . Doniosłość powyższej zmiany wyraża się w tym, iż odmiennie niż w dotychczasowym stanie prawnym, umowa obarczona kwalifikowanymi wadami (art. 140 ust. 3, art. 144 ust. 2 oraz art. 146 ust. 1 i 6 ustawy PZP), jest ważna i wywołuje skutki prawne w niej określone do czasu jej unieważnienia. Przy czym podkreślenia wymaga, iż w celu unieważnienia umowy konieczne jest podjęcie stosownej inicjatywy przez uprawniony podmiot na mocy szczególnego przepisu prawa.
Odejście od konstrukcji nieważności bezwzględnej umowy na rzecz nieważności względnej prowadzi z jednej strony - na co wskazuje się w uzasadnieniu projektu dużej nowelizacji - do zwiększenia pewności obrotu prawnego, a z drugiej strony stwarza możliwość zastosowania instytucji odstąpienia od unieważnienia umowy i umożliwienia dalszego wykonywania zamówienia w okolicznościach przewidzianych w ustawie (arg. z art. 192 ust. 3 pkt 2-3 ustawy PZP). Przyjęcie tego ostatniego mechanizmu – zgodnego z postanowieniami dyrektywy odwoławczej - nie byłoby możliwe przy zachowaniu konstrukcji bezwzględnej nieważności umowy, która ze swej istoty oznacza zawsze bezskuteczność umowy od samego początku. Wyrok sądu stwierdzającego nieważność umowy ma w takich przypadkach jedynie charakter deklaratoryjny, potwierdzający, iż umowa jest nieważna z mocy samego prawa.
Dodatkowo wprowadzenie instytucji unieważnialności umowy stwarza podstawy prawne do stosowania przez uprawnione organy (Krajową Izbę Odwoławczą oraz sądy) obok lub zamiast sankcji nieważności umowy, alternatywnych środków prawnych w postaci kar finansowych oraz skrócenia okresu obowiązywania umowy (art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP).
Istotne z punktu widzenia zastosowania w praktyce instytucji unieważnialności umowy, w świetle znowelizowanych przepisów ustawy PZP, jest wprowadzenie możliwości unieważnienia umowy zarówno ze skutkiem od momentu jej zawarcia, jak i ze skutkiem od chwili orzeczenia o unieważnieniu. Zgodnie bowiem z postanowieniem art. 146 ust. 3 ustawy PZP unieważnienie umowy odnosi skutek od momentu jej zawarcia (z zastrzeżeniem przypadku określonego w art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. b ustawy PZP). Należy mieć przy tym na uwadze, że umowy nie stanowią jednolitej kategorii normatywnej, lecz obejmują różnorodne stosunki prawne o charakterze obligacyjnym przybierające postać nie tylko umów typowych (nazwanych) określonych w przepisach Kodeksu cywilnego, ale także – i to w zasadniczej części – postać umów mieszanych albo nienazwanych. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest to, iż umowy obejmują świadczenia (usługi, dostawy lub roboty budowlane) o różnym charakterze (świadczenia jednorazowe, świadczenia okresowe lub ciągłe, czy wreszcie świadczenia wynikające z umów starannego działania, czy też umów rezultatu). Ta różnorodność świadczeń występujących w ramach umów winna skutkować zindywidualizowaniem oceny skutków prawnych wadliwości tych umów w zależności od charakteru i natury świadczeń stanowiących ich przedmiot. Wyrazem powyższego założenia jest znowelizowany art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy PZP, zgodnie z którym Krajowa Izba Odwoławcza może w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu, unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową. W takim przypadku skutek nieważności umowy odnosić się będzie jedynie do przyszłych i niewykonanych jeszcze świadczeń, podczas gdy umowa w zakresie świadczeń już wykonanych będzie w pełni skuteczna.
W omawianym zakresie szczególną regulację zawiera art. 192 ust. 3 pkt 3 ustawy PZP przewidujący możliwość odstąpienia od unieważniania umowy. W myśl tego przepisu Krajowa Izba Odwoławcza może nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym. W takim przypadku Krajowa Izba Odwoławcza pomimo ziszczenia się przesłanek nieważności umowy (art. 146 ust. 1 ustawy PZP) może odstąpić od unieważnienia umowy stosując kary alternatywne. Powoduje to, że umowa jest ważna i wywołuje skutki prawne w niej wyrażone.
II. Warunki unieważnienia umowy.
Przesłanki nieważności umowy określa art. 146 ust. 1 i 6 ustawy PZP. Zgodnie z art. 146 ust. 1 ustawy PZP umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki;
2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich;
3) zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;
4) uniemożliwił składanie ofert orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w ramach tego systemu;
5) udzielił zamówienia na podstawie umowy ramowej przed upływem terminu określonego w art. 94 ust. 1, jeżeli nastąpiło naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2;
6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę.
Wskazane powyżej przesłanki nieważności umowy są co do zasady odzwierciedleniem postanowień dyrektywy odwoławczej (zob. art. 2d dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w brzmieniu nadanym dyrektywą odwoławczą). Należy przy tym zwrócić uwagę, iż katalog przyczyn nieważności umowy określonych w tym przepisie uległ istotnej zmianie w stosunku do dotychczasowego brzmienia art. 146 ust. 1 ustawy PZP. W zasadzie jedynie art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP w aktualnym brzmieniu stanowią powtórzenie - odpowiednio – art. 146 ust. 1 pkt 1 oraz art. 146 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy PZP w ich dotychczasowym brzmieniu. Pozostałe przesłanki nieważności umowy (art. 146 ust. 1 pkt 1, 4-6 ustawy PZP) można by wywodzić jedynie pośrednio z innych przesłanek nieważności określonych dotychczas w art. 146 ust. 1 pkt 1 i 5 ustawy PZP.
Ogólna charakterystyka zmian wprowadzonych w art. 146 ust. 1 ustawy PZP prowadzi do wniosku, iż intencją tych zmian, w ślad za postanowieniami dyrektywy odwoławczej, było doprecyzowanie przyczyn (przesłanek) nieważności umowy. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, iż brak jest powtórzenia tym przepisie dotychczasowego brzmienia art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP obejmującego wybór oferty z rażącym naruszeniem przepisów ustawy. Ustawa PZP w zmienionym brzmieniu zawęża zatem katalog przyczyn nieważności umowy jedynie do ściśle określonych przypadków naruszenia przepisów ustawy PZP. Brak jest także powtórzenia dotychczasowego brzmienia art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP (naruszenie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania). Odpowiednikiem tego przepisu jest natomiast znowelizowany art. 146 ust. 6 ustawy PZP. Zgodnie z tym przepisem Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przywołany przepis stanowi modyfikację unormowania zawartego w dotychczasowym art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP. W tym zakresie należy zwrócić uwagę, iż dla powołania się na przesłankę nieważności, o której mowa w art. 146 ust. 6 ustawy PZP, nie jest konieczne stwierdzenie, iż dane działanie lub zaniechanie zamawiającego miało wpływ na wynik postępowania, gdyż wystarczające będzie samo ustalenie, iż działanie to lub zaniechanie mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przy czym należy w tym miejscu podkreślić, iż podmiotem wyłącznie uprawnionym do wystąpienia o unieważnienie umowy z przyczyn wskazanych w tym przepisie jest Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, co wynika z wyraźnego brzmienia tego przepisu. Nie jest zatem dopuszczalne powoływanie się na nieważność umowy z przyczyn wskazanych w art. 146 ust. 6 ustawy PZP przez inne podmioty, niż Prezes Urzędu Zamówień Publicznych.
 Wskazując na powyższe należy stwierdzić, iż samo naruszenie przepisów ustawy PZP w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – niekwalifikowane jako jedno z naruszeń określonych w art. 146 ust. 1 i 6 ustawy PZP – nie stanowi wystarczającej podstawy do unieważnienia umowy.
Spośród przesłanek nieważności umowy szczególnego omówienia wymaga przesłanka opisana w art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP. W myśl tego przepisu Krajowa Izba Odwoławcza może unieważnić umowę w sprawie zamówienia publicznego, w przypadku gdy zamawiający zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy. Istota powyższej przesłanki nieważności umowy wiąże się immanentnie z zakazem zwarcia umowy w okresach zawieszenia wskazanych w art. 94 ust. 1 oraz art. 183 ust. 1 ustawy PZP (standstill), przewidzianych na uruchomienie przez uprawnione podmioty procedur odwoławczych od decyzji zamawiającego o udzieleniu zamówienia publicznego. Wprowadzenie powyższego okresu zawieszenia jest warunkiem koniecznym zapewnienia efektywności środków ochrony prawnej przysługujących uczestnikom postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wynikającym wprost z wspólnotowych reguł koordynacji (zob. art. 2a dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w brzmieniu nadanym dyrektywą odwoławczą).
Zarówno dyrektywa odwoławcza, jak i przepisy ustawy PZP wymagają dla zaistnienia przesłanki nieważności umowy, oprócz naruszenia zakazu zawarcia umowy w okresie zawieszenia (standstill), także stwierdzenia naruszenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przepisów ustawy, które winny skutkować uwzględnieniem odwołania na zasadzie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy PZP. Dotyczy to jednak tylko takich naruszeń ustawy PZP, które miały wpływ lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (arg. z art. 192 ust. 2 ustawy PZP). Tak więc samo naruszenie zakazu zwarcia umowy (standstill) nie daje wystarczającej podstawy do stwierdzenia nieważności umowy, konieczne jest jednoczesne wystąpienie naruszeń ustawy PZP, których stwierdzenie w toku postępowania odwoławczego winno skutkować uwzględnieniem odwołania i nakazaniem zamawiającemu wykonanie lub powtórzenie czynności w postępowaniu lub nakazaniem unieważnienia czynności zamawiającego (art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy PZP). Zawarcie umowy wbrew zakazowi wynikającemu z art. 94 ust. 1 i art. 183 ust. 1 ustawy PZP uniemożliwia bowiem uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie zamawiającemu wykonanie lub powtórzenie czynności w postępowaniu lub nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego. Tak więc w sytuacji, gdy stwierdzone zostaną naruszenia ustawy PZP, które miały wpływ lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a umowa została zawarta z naruszeniem zakazów wynikających z art. 94 ust. 1 i art. 183 ust. 1 ustawy PZP, zachodzić będzie podstawa do unieważnienia umowy na zasadzie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP.
W odniesieniu do pozostałych przesłanek nieważności umowy należy zwrócić uwagę na unormowanie zawarte w art. 146 ust. 2 ustawy PZP. Zgodnie z tym przepisem umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli:
• w przypadku zastosowania z naruszeniem przepisów ustawy PZP trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki - zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej,
• w przypadkach, gdy uniemożliwiono składanie ofert orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwiono wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w ramach tego systemu albo, gdy udzielono zamówienia na podstawie umowy ramowej przed upływem terminu określonego w art. 94 ust. 1 ustawy PZP i nastąpiło naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP - zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 94 ust. 1 ustawy PZP.
Przywołany art. 146 ust. 2 ustawy PZP dotyczy nowej instytucji prawnej na gruncie ustawy PZP, a mianowicie odstąpienia od unieważnienia umowy. Zastosowanie tej konstrukcji prawnej stało się możliwe dzięki odejściu od koncepcji nieważności bezwzględnej umowy. Podstawowe znaczenie przy zastosowaniu instytucji odstąpienia od unieważnienia umowy ma zachowanie przez zamawiającego terminów wstrzymania się z zawarciem umowy (terminy określone w art. 146 ust. 2 pkt 1 i art. 94 ust. 1 ustawy PZP). Zawarcie umowy przed tymi terminami stwarza zatem dla zamawiającego ryzyko, iż w przypadku stwierdzenia w toku postępowania odwoławczego naruszeń prawa, o których mowa w art. 146 ust. 1 i 4-5 ustawy PZP, umowa zostanie unieważniona. Tak więc wstrzymanie się przez zamawiającego z zawarciem umowy do czasu upływu ww. terminów daje zamawiającemu gwarancję, że umowa – nawet w przypadku stwierdzenia naruszeń ustawy PZP (art. 146 ust. 1 pkt 1, 4 i 5) – nie zostanie unieważniona, z tym zastrzeżeniem, że warunkiem odstąpienia od unieważnienia umowy jest pozostawanie przez zamawiającego w usprawiedliwionym przekonaniu (błąd usprawiedliwiony), iż jego działanie jest zgodne z prawem (np. błąd co do oceny ziszczenia się przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki). Ocena czy zamawiający pozostawał w usprawiedliwionym przekonaniu, że jego działanie było zgodne z prawem, będzie dokonywana w warunkach konkretnego przypadku z uwzględnieniem wszystkich okoliczności danej sprawy.
Odstąpienie od unieważnienia umowy przewidują także przepisy art. 192 ust. 3 pkt 2 i 3 ustawy PZP. W myśl tych przepisów Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając odwołanie w sytuacji, gdy umowa została już zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1 ustawy PZP, może:
• w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu - unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową, albo
• nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym.
W pierwszym z wymienionych przypadków mamy zatem do czynienia z sytuacją,  w której unieważnienie umowy dotyczy wyłącznie zobowiązań niewykonanych, a więc unieważnienie umowy jest skuteczne na przyszłość od chwili wydania orzeczenia o unieważnieniu umowy. Przyjęcie powyższej konstrukcji prawnej pozwala na zachowanie ważności umowy w zakresie świadczeń już wykonanych, w szczególności w przypadku, gdy z uwagi na charakter spełnionych świadczeń nie jest możliwy ich zwrot. W tym zakresie umowa jest ważna i w pełni skuteczna. Jedynie w odniesieniu do świadczeń niespełnionych przed unieważnieniem umowy, odpada ważna podstawa prawna świadczenia. W takim przypadku umowa nie będzie wywoływać skutków prawnych dopiero od chwili jej unieważnienia. Krajowa Izba Odwoławcza (sąd okręgowy) odstępując w tym przypadku od unieważnienia umowy ze skutkiem od chwili jej zawarcia będzie nakładać obligatoryjnie na zamawiającego karę finansową (arg. z art.192 ust. 3 pkt 2 lit. b ustawy PZP).
W drugim z wymienionych przypadków mamy do czynienia z sytuacją, w której możliwe jest w ogóle odstąpienie od unieważnienia umowy. W takim przypadku umowa jest ważna i w pełni skuteczna. Warunkiem odstąpienia od unieważnienia umowy jest jednak wykazanie, iż utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym. Wytyczne co do kwalifikacji istnienia ważnego interesu publicznego uzasadniającego odstąpienie od unieważnienia umowy zawiera art. 192 ust. 5 ustawy PZP. W myśl tego przepisu ważnego interesu publicznego nie stanowi interes gospodarczy związany bezpośrednio z zamówieniem, obejmujący w szczególności konsekwencje poniesienia kosztów wynikających z: opóźnienia w wykonaniu zamówienia, wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, udzielenia zamówienia innemu wykonawcy oraz zobowiązań prawnych związanych z unieważnieniem umowy. Interes gospodarczy w utrzymaniu ważności umowy może być uznany za ważny interes publiczny wyłącznie w przypadku, gdy unieważnienie umowy spowoduje niewspółmierne konsekwencje. Biorąc pod uwagę powyższe wytyczne należy stwierdzić, iż odstąpienie od unieważnienia umowy będzie dopuszczalne jedynie w wyjątkowych przypadkach. Oceniając istnienie przesłanek do odstąpienia od unieważnienia umowy Krajowa Izba Odwoławcza (sąd okręgowy) winna uwzględnić wszystkie istotne okoliczności, w tym powagę naruszenia, zachowanie zamawiającego oraz konsekwencje unieważnienia umowy (arg. z art. 192 ust. 4 ustawy PZP). Krajowa Izba Odwoławcza (sąd okręgowy) odstępując w tym przypadku od unieważnienia umowy nakłada jednocześnie na zamawiającego karę finansową albo orzeka o skróceniu okresu obowiązywania umowy.
Poza przypadkami określonymi w przepisach art. 146 ust. 1 i 6, ustawa PZP przewiduje możliwość unieważnienia umowy także w przypadku, gdy umowa wykracza poza przedmiot zamówienia zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 140 ust. 3 ustawy PZP). Ponadto unieważnieniu podlega zmiana umowy dokonana z naruszeniem warunków dopuszczalności zmiany umowy (art. 144 ust. 1 i 2 ustawy PZP). W tym zakresie znowelizowana ustawa PZP powiela dotychczasowe rozwiązania z tą modyfikacją, iż zamiast nieważności bezwzględnej, mamy do czynienia w takich przypadkach z sankcją nieważność względnej (unieważnialność umowy).
III. Tryb unieważnienia umowy.
Podstawowym trybem, w ramach którego może nastąpić unieważnienie umowy jest tryb środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie PZP (odwołania i skarga). Uprawnienie do unieważnienia umowy w tym trybie przysługuje Krajowej Izbie Odwoławczej (arg. z art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy PZP) oraz sądowi okręgowemu rozpoznającemu skargą na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej (arg. z art. 192 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 198f ust. 2 zd. 3 ustawy PZP). Należy przy tym zauważyć, iż wzruszenie umowy przez uczestnika postępowania (wykonawcę) z przyczyn dotyczących wadliwości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz innych naruszeń ustawy PZP, z zaistnieniem których ustawa łączy możliwość unieważnienia umowy, dopuszczalne jest jedynie w ramach środków ochrony prawnej (arg. z art. 179 ust. 1 i art. 192 ust. 3 ustawy PZP). Tak więc uczestnikom postępowania (wykonawcom) nie przysługuje prawo do wytoczenia odrębnego powództwa o unieważnienie umowy. Uprawnienie takie musi bowiem wynikać ze szczególnego przepisu prawa, a ustawa PZP takiego unormowania nie zawiera.
Ochrona interesu prawnego wykonawcy może być zatem realizowana wyłącznie poprzez środki ochrony prawnej, w ramach których zamawiający może podnosić zarzuty dotyczące ważności umowy, jeżeli umowa taka została zawarta. Należy mieć bowiem na uwadze, iż w zasadzie wszczęcie postępowania odwoławczego tamuje możliwość zawarcia umowy (arg. z art. 183 ust. 1 ustawy PZP). Stwierdzenie w toku postępowania odwoławczego naruszeń ustawy PZP, które miały wpływ lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego skutkuje uwzględnieniem odwołania na zasadzie art. 192 ust. 2 ustawy PZP. W takim przypadku, jeżeli umowa nie została zawarta, Krajowa Izba Odwoławcza lub sąd okręgowy (art. 198f ust. 2 zd. 3 ustawy PZP) uwzględniając odwołanie na zasadzie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy PZP nakazuje wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazuje unieważnienie czynności zamawiającego. Tak więc do czasu zawarcia umowy istnieje możliwość sanacji wadliwego postępowania, a w konsekwencji przywrócenie stanu zgodnego z prawem. Dopiero zawarcie umowy daje podstawę do stwierdzenia jej nieważności (arg z art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy PZP).
W tym miejscu podkreślenia wymaga, iż możliwość unieważnienia umowy w ramach środków ochrony prawnej dotyczy wyłącznie przypadków wymienionych w art. 146 ust. 1 ustawy PZP (arg. z art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy PZP). Zatem zarówno Krajowa Izba Odwoławcza, jak i sąd okręgowy rozpoznający skargę na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, nie mogą unieważnić umowy z innych przyczyn niż wymienione w tym przepise. W szczególności podkreślenia wymaga, iż kognicja Krajowej Izby Odwoławczej (sądów okręgowych) nie obejmuje orzekania o nieważności umowy z przyczyn określonych w art. 146 ust. 6 ustawy PZP (dokonanie przez zamawiającego czynności lub zaniechanie dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). W tym zakresie podmiotem wyłącznie legitymowanym do wystąpienia z powództwem o unieważnienie umowy jest Prezes Urzędu Zamówień Publicznych.
W przypadku stwierdzenia w toku rozpoznawania środków ochrony prawnej, że umowa została zwarta z naruszeniem art. 146 ust. 1 ustawy PZP, Krajowa Izba Odwoławcza (sąd okręgowy) będzie miała możliwość unieważnienia tej umowy (arg. z art. 192 ust. 2 ustawy PZP). W takim przypadku nie będzie zachodziła sytuacja, o której mowa w art. 192 ust. 3 pkt 3 ustawy PZP. Przy czym należy opowiedzieć się za stanowiskiem, iż przyczyny nieważności umowy wskazane w art. 146 ust. 1 ustawy PZP Krajowa Izba Odwoławcza (sąd okręgowy) będzie brać pod uwagę z urzędu. Tak więc w każdym przypadku stwierdzenia, iż zachodzi jedna z przesłanek nieważności umowy wskazanych w art. 146 ust. 1 ustawy PZP, Krajowa Izba Odwoławcza (sąd okręgowy) będzie zobowiązana do unieważnienia umowy na zasadzie art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. a ustawy PZP (arg. z art. 192 ust. 3 pkt 2 oraz art. 192 ust. 4 i 5 ustawy PZP). Jednie w wyjątkowych przypadkach możliwe będzie odstąpienie od unieważnienia umowy z przyczyn wskazanych w art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. b i c oraz art. 146 ust. 2 ustawy PZP, o czym była mowa powyżej.
W tym zakresie dodatkowego omówienia wymaga przypadek, gdy w toku rozpoznania środków ochrony prawnej stwierdzone zostanie naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, a umowa zostanie zawarta po rozpoznaniu odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, a więc po okresie zawieszenia (standstill), albo po uchyleniu zakazu zawarcia umowy (art. 183 ust. 2 ustawy PZP) i przed rozpoznaniem odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą. W takim przypadku zawarcie umowy nie prowadzi do naruszenia art. 94 ust. 1 i art. 183 ust. 1 ustawy PZP, a tym samym nie następuje ziszczenie się przesłanki nieważności umowy, o której mowa w art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP. Taką sytuację normuje przepis art. 192 ust. 3 pkt 3 ustawy PZP, który stanowi, iż w przypadku uwzględnienia odwołania, tj. gdy stwierdzono naruszenie przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, jeżeli umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie (po upływie okresów zawieszenia standstill) stwierdza się jedynie naruszenie przepisów ustawy PZP.
Wskazując na powyższe należy stwierdzić, iż naruszenie przepisów ustawy PZP, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania - inne niż naruszenia kwalifikowane wymienione w art. 146 ust. 1 pkt 1,2, 4-6 ustawy PZP - może stanowić podstawę do unieważnienia umowy w ramach rozpoznania środków ochrony prawnej  wyłącznie w przypadku, gdy wraz z tym naruszeniem zamawiający naruszył zakazy zawarcia umowy określone w przepisach art. 94 ust. 1 i art. 183 ust. 1 ustawy PZP.
Unieważnienie umowy poza trybem środków ochrony prawnej może nastąpić na drodze wytoczenia odrębnego powództwa przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych jako centralnego organu administracji rządowej właściwego w sprawach zamówień publicznych (art. 152 ust. 1 ustawy PZP). Legitymacja procesowa Prezesa Urzędu Zamówień do wytaczania powództw o stwierdzenie nieważności umowy znajduje wprost umocowanie w przepisach prawa, tj. art. 144a ust. 1 i art. 146 ust. 6 w zw. z art. 154 pkt 11 ustawy PZP . Przy czym podkreślenia wymaga, iż Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wytoczyć powództwo o unieważnienie umowy nie tylko w przypadku naruszeń, o których mowa w art. 146 ust. 6, ale także w przypadkach wymienionych w art. 140 ust. 3, art. 144 ust. 2 i art. 146 ust. 1 ustawy PZP. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych ma zatem najszerszy zakres uprawnień do wzruszania wadliwych umów w sprawach zamówień publicznych.
Odnośnie uprawnienia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wytaczania powództw o unieważnienie umowy nowością jest regulacja przepisu art. 144a ust. 2 ustawy PZP, zgodnie z którym uprawnienie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu o unieważnienie części umowy (art. 140 ust. 3), zmian umowy dokonanych z naruszeniem art. 144 ust. 1 oraz umowy w przypadkach, o których mowa w art. 146 ust. 1, wygasa z upływem 4 lat od dnia zawarcia umowy lub zmiany umowy. Analogicznego ograniczenia nie ma w przypadku, o którym mowa w art. 146 ust. 6 ustawy PZP.
Nowością w ustawie PZP jest unormowanie art. 146 ust. 5 ustawy PZP. W myśl tego przepisu art. 146 ust. 1 ustawy PZP nie wyłącza możliwości żądania przez zamawiającego unieważnienia umowy na podstawie art. 705 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z powołanym art. 705 k.c. organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie. Uprawnienie powyższe wygasa z upływem miesiąca od dnia, w którym uprawniony dowiedział się o istnieniu przyczyny unieważnienia, nie później jednak niż z upływem roku od dnia zawarcia umowy. Powyższy przepis stanowi materialnoprawną podstawę dla zamawiającego do wytoczenia powództwa o unieważnienie umowy w przypadku, gdy wykonawca lub osoba działająca z nim w porozumieniu wpłynęła na wynik postępowania w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami.
Uprawnienie do wytoczenia powództwa na podstawie art. 705 k.c. w zw. z art. 146 ust. 5 ustawy PZP nie przysługuje natomiast innym uczestnikom postępowania (wykonawcom). Za przyjęciem powyższego stanowiska przemawia zarówno redakcja przepisu art. 146 ust. 5 ustawy PZP, który wprost odnosi się jedynie do zamawiającego (wnioskowanie z przeciwieństwa), jak też wykładnia systemowa przepisów ustawy PZP (art. 179 i n.). Wskazać bowiem należy, iż uczestnikom postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przysługują – na zasadzie wyłączności – środki ochrony prawnej określone w ustawie PZP. I jedynie w drodze tych środków prawnych wykonawcy mogą dochodzić ochrony swoich praw. Uprawienie wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego do unieważnienia umowy jest zatem ograniczone wyłącznie do przypadków podjęcia przez nich obrony swoich praw w ramach środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie PZP.
Na zakończenie należy wskazać, iż poza przypadkami nieważności względnej umowy (unieważnialności)  z przyczyn dotyczących naruszeń procedur udzielania zamówień publicznych określonych w ustawie PZP (art. 146 ust. 1 i 6 ustawy PZP), mogą zachodzić także przypadki bezwzględnej nieważności umowy z innych przyczyn, niż dotyczące naruszeń procedur udzielania zamówień publicznych (art. 58 k.c.). Nieważność bezwzględna umowy zachodzić będzie w przypadkach naruszeń prawa odnoszących się do elementów konstrukcyjnych umowy, tj. strony podmiotowej umowy, treści umowy lub formy umowy (np. braki w zakresie reprezentacji strony umowy, czy też niezachowanie formy pisemnej umowy). Ocena czy zachodzi przypadek nieważności umowy dokonywana będzie w świetle postanowień art. 58 k.c. (arg. z art. 139 ust. 1 ustawy PZP). Przy czym podkreślenia wymaga, iż nie będzie to dotyczyć przypadków naruszeń procedur udzielania zamówień publicznych określonych w ustawie PZP, albowiem w tym zakresie do oceny skutków prawnych tych naruszeń, w kontekście ważności umowy, zastosowanie znajdują wyłącznie przepisy art. 146 ust. 1 i 6 ustawy PZP, które w sposób wyczerpujący określają przypadki naruszeń procedur udzielania zamówień publicznych skutkujących możliwością unieważnienia samej umowy. Jak już było o tym mowa, w przypadkach tych unieważnienie umowy będzie możliwe w ramach zastosowania środków ochrony prawnej albo na drodze powództwa Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Tak więc, w ramach podstaw nieważności umowy objętych zakresem zastosowania art. 58 k.c. strony umowy, jak też inne podmioty posiadające interes prawny, będą uprawnione do występowania z powództwem o stwierdzenie nieważności umowy w trybie i na zasadach określonych w art. 189 k.p.c. Powództwo takie będzie przybierać postać powództwa o ustalenia (stwierdzenie istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego), a orzeczenie sądu będzie miało charakter wyłącznie deklaratoryjny.
W powyższym zakresie konieczne jest odwołanie się do uregulowania zawartego w art. 146 ust. 4 ustawy PZP. Zgodnie z tym przepisem z przyczyn, o których mowa w art. 146 ust. 1 i 6, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 k.p.c. Tak więc przyczyny nieważności umowy określone w art. 146 ust. 1 i 6 ustawy PZP nie mogą stanowić podstawy do stwierdzenia nieważności umowy w drodze deklaratoryjnego wyroku sądu.
Z powyższego wynika zatem, że naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP wskazanych w art. 146 ust. 1, jak też naruszenie przepisów ustawy PZP, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania (art. 146 ust. 6), nie będzie stanowić przyczyny bezwzględnej nieważności umowy. W każdym z tych przypadków konieczne będzie wydanie konstytutywnego orzeczenia uprawnionego organu (odpowiednio - Krajowej Izby Odwoławczej lub sądu, w przypadku zastosowania środków ochrony prawnej albo sądu, w przypadku powództwa Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych).

Źródło: www.uzp.gov.pl